1- Avantages du cautionnement bancaire
Le cautionnement à titre onéreux et habituel, dénommé cautionnement bancaire , présente de nombreux avantages.
Pour le créancier, d'abord, car la signature et la solvabilité d'un banquier sont dignes de confiance et la solvabilité des établissements bancaires est rarement douteuse. Ensuite, pour le débiteur cautionné, puisque grâce au cautionnement qu'il fournit, il pourra bénéficier d'un prêt ou d'un délai de paiement, ou encore s'épargner la consignation d'une somme d'argent.
Ainsi, il soulagera d'une manière ou d'une autre sa trésorerie . Enfin, pour le banquier lui-même, non seulement en raison de la commission qu'il percevra sur l'opération (il s'agit d'une commission et non d'un intérêt, car il n'y a pas, au moins au début de l'opération, de décaissement, ce qui explique d'ailleurs que cette commission soit peu élevée, mais encore parce que l'opération présente pour lui finalement peu de risques.
2- Déclaration au service central des risques.
Le cautionnement bancaire , en tant qu'engagement de garantie, doit faire l'objet d'une déclaration par les établissements de crédit au service central des risques, dès lors que la garantie excède 25 000 euros.
Ces opérations sont publiées hors bilan et mentionnées dans les situations mensuelles ou trimestrielles que les banques doivent adresser à la commission bancaire.
Il n'en demeure pas moins que le risque de décaissement auquel s'expose l'établissement bancaire est assez négligeable, dans la mesure où ce dernier joue sur les grands nombres et dans la mesure où il prend le soin de ne garantir que des débiteurs dont la solvabilité future est probable, de telle sorte que les pertes éventuelles seront largement compensées par le prix des commissions prévues (sur les études de dossiers préalables à l'acceptation de se porter caution.
En outre, le banquier ne se prive pas de prendre des contre-garanties.
Les formes d'intervention des établissements de crédit sont assez variées.
Le cautionnement peut résulter d'un aval ou de l'acceptation d'un effet de commerce. Il peut aussi être donné dans l'acte même d'où découle l'obligation du débiteur, ou par acte séparé, généralement prérédigé.
Le banquier peut encore se présenter comme certificateur de caution, ce qui l'engage vis-à-vis des créanciers à payer la dette en cas de défaillance non du débiteur principal, mais de la caution de celui-ci (Com. 10 mars 1981, no 79-16.).
3- Établissements pouvant se porter caution.
Les établissements de crédit capables de se porter caution sont multiples : ce sont les banques proprement dites, les banques mutualistes ou coopératives, les établissements de crédit spécialisés, les caisses de crédit municipal, les institutions financières spécialisées et les sociétés de financement. Dans cette dernière catégorie, assez disparate, figurent notamment les sociétés de caution mutuelle, Les sociétés de cautionnement mutuel dans les pays de l'Union européenne et le développement des PME, thèse, Rennes, 1995).
4- Sociétés de caution mutuelle.
Organisées par la loi du 13 mars 1917, depuis codifiée dans le code monétaire et financier, les sociétés de caution mutuelle ont pour objet de cautionner leurs membres à raison de leurs opérations professionnelles.
Certains textes obligent néanmoins le débiteur à fournir une caution bancaire.
Il est ainsi possible de citer, à titre d'exemple, l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation, qui, dans les contrats de construction de maisons individuelles, prévoit la caution d'un établissement de crédit (ou entreprise d'assurance) pour garantir le maître de l'ouvrage contre les défaillances du constructeur.
5- Procédures fiscales.
L'article L. 279 du livre des procédures fiscales subordonne à une consignation la recevabilité de la demande devant le juge du référé administratif du contribuable qui conteste le refus du sursis de paiement en matière d'impôts directs et de taxes sur le chiffre d'affaires. Mais le texte précise que cette consignation peut prendre la forme d'une caution bancaire . La même règle s'applique en matière de droits d'enregistrement, de taxe de publicité foncière et de droits et taxes assimilés, ainsi qu'en matière de contributions indirectes, de timbre et de législations assimilées (LPF, art. L. 279 A).
6- Procédures civiles d'exécution.
Les procédures civiles d'exécution sont friandes de cautionnement banaire.
Ainsi, le débiteur qui fait face à une mesure conservatoire peut demander qu'y soit substituée toute autre mesure propre à sauvegarder les intérêts des parties (C. pr. exéc., art. L. 512-1 , al. 2).
Le même texte prévoit que la constitution d'une caution bancaire irrévocable emporte de plein droit mainlevée de la mesure conservatoire (C. pr. exéc., art. L. 512-1 , al. 3).
Par ailleurs, lors de l'audience de vente aux enchères consécutive à une procédure de saisie immobilière, un avocat ne peut enchérir que s'il a reçu de son mandant une caution bancaire (ou un chèque de banque) représentant 10 % du montant de la mise à prix (C. pr. exéc., art. R. 322-41 ).
La surenchère est soumise à la même exigence (C. pr. exéc., art. R. 322-51).
Enfin, le créancier qui, lors d'une procédure de purge engagée par le tiers détenteur de l'immeuble, souhaite requérir la mise aux enchères du bien (C. civ., art. 2465 ) doit fournir une caution bancaire irrévocable (C. pr. civ., art. 1281-14 ).
Épave maritime: Le propriétaire qui réclame la restitution de l'épave de son navire doit, en cas de litige sur les sommes à payer, procéder à une consignation ou fournir une caution bancaire à l'administrateur de l'inscription maritime.
7- Cautionnements fiscaux.
Même lorsque le texte se contente d'imposer un cautionnement, sans exiger qu'il soit fourni par un établissement bancaire , force est de constater que les débiteurs s'adressent le plus souvent à ces institutions.
C'est notamment le cas des cautionnements fiscaux Lorsque la Direction générale des finances publiques accepte de concéder des crédits aux redevables ou de leur consentir des délais pour le paiement des droits dont ils sont débiteurs, elle exige d'eux, en contrepartie, la constitution d'un cautionnement
Marchés publics: En matière de marchés publics, les administrations demandent aux entrepreneurs et aux fournisseurs de constituer des cautionnements pour garantir soit la bonne exécution du marché soit le remboursement des avances consenties, soit encore la restitution des biens mis à la disposition de leur
Seules peuvent se porter cautions les personnes ou les sociétés agréées par le ministère des Finances.
L'agrément n'est accordé que contre remise à la Caisse des dépôts et consignations d'un dépôt de garantie. Enfin, la liste des cautions agréées fait l'objet d'une publication au Journal officiel.
8- Sous-traitance.
En matière de marchés privés, la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance a cherché à protéger les sous-traitants
Ainsi, le paiement des sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant doit être garanti par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié et agréé (L. du 31 déc. 1975, art. 14).
Ce cautionnement est requis à peine de nullité du sous-traité (il s'agit d'une nullité relative, puisque le texte est un texte de protection.
Désormais, l'entrepreneur peut nantir ou céder toute sa créance contre le maître de l'ouvrage, mais à condition d'avoir obtenu préalablement par écrit le cautionnement solidaire d'un établissement qualifié et agréé
9- Opérations de construction.
C'est encore le cas des opérations de construction. Pour garantir les risques courus par l'acquéreur d'un immeuble vendu en l'état futur d'achèvement, le législateur a imposé des obligations très strictes au vendeur. Ce dernier doit mettre l'acquéreur en mesure de bénéficier soit d'une garantie d'achèvement de l'immeuble, soit, en cas de résolution pour défaut d'achèvement, d'une garantie de remboursement des versements déjà effectués.
La garantie d'achèvement peut consister dans une convention de cautionnement donnée par une banque ou une société de caution mutuelle.
La caution s'engage alors envers l'acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l'achèvement de l'immeuble
Quant à la garantie de remboursement, elle prend nécessairement la forme d'un cautionnement bancaire dans lequel la caution s'engage solidairement avec le vendeur à rembourser les sommes versées par l'acquéreur.
Les mêmes modalités ont été instituées par la loi no 84-595 du 12 juillet 1984 (JO 13 juill.) en faveur des acquéreur d'immeubles achetés en location-accession (L. du 12 juill. 1984, art. 6 et 15).
De même, l'entrepreneur de construction peut éviter d'avoir à constituer une retenue de garantie pour assurer l'exécution des travaux, en fournissant pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement de crédit figurant sur une liste fixée par décret.
La caution est libérée à l'expiration du délai d'une année après la date de la réception de l'ouvrage, sans être tenue jusqu'à l'achèvement de celui-ci 1.
L'engagement de bonne exécution de sa mission par le promoteur immobilier est également garanti par un cautionnement.
La garantie de remboursement due par le constructeur d'une maison individuelle se donne encore sous la forme d'un cautionnement de même que la garantie de livraison au prix convenu ou encore la garantie d'achèvement des travaux dans les ventes d'immeubles à rénover.
Enfin, les entrepreneurs de construction bénéficient d'un cautionnement bancaire les garantissant contre l'insolvabilité de leurs clients.
La caution est tenue sur les seules justifications présentées par l'entrepreneur que la créance est certaine, liquide et exigible et que le maître de l'ouvrage est défaillant.